وبلاگ دانشجویان کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی دلایـل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است. همچنین آئین دادرسی مدنی از اصول عملیه مثل استصحاب و برائت نیز در بین دلایل حكمی سخن به میان آورده است و در قسمت دلایل موضوعی یا ادله اثبات دعوی، تحقیق محلی، معاینه محل و كارشناسی را نیز به ردیف دلایل افزوده است. این در حالی است كه هیچ گونه ترتیبی بین مجموعه این دلایل چه در قانون مدنی و چه در قانون آیین دادرسی مدنی مقرر نشده است با اینكه ارزش اثباتی این دلایل، یكسان نیست.

ما در این تحقیق از كلیه دلایلی كه می‌توانند مستند حكم قرار گیرند، دلیل به معنای عام یاد می‌كنیم. البته هر چند تقسیم بندی دلایل به اصل و اماره و دلیل به معنای اخص در خصوص دلایل استنباط احكام كه از موضوعات علم اصول است نیز دیده می شود ولی ما در این تحقیق بر تقسیم بندی ادله اثبات دعوی كه بیشتر از موضوعات آئین دادرسی و حقوق مدنی است تاكید داریم و منظور ما از دلیل عمدتاً آن دلیلی است كه برای اثبات حق و یا دعوا مورد استفاده قرار می‌گیرد.

اگر بخواهیم ادله ای كه مستند حكم قاضی برای صدور حكم قرار می‏گیرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسیم بندی نماییم، می‏توانیم آنها را برسه نوع منقسم بدانیم. بنابراین، “قالب” دلیل حكمی و یا موضوعی از یكی از این سه حالت فراتر نمی‌رود.

۱- اصول عملیه یا اصول عقلیه( Fictions )

۲- امارات (Présomptions)

۳- دلایل به معنای اخص(بینه)

اجمالاً اینكه اگر علم عادی از طریق بینه شرعیه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل می كند و علمی كه بدین طریق برای قاضی پیدا می شود، حجت است و حجیت آن هم مجعول نمی باشد ولی در هنگام نبودن چنین علمی، چنانچه ظنی در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتی كه قانون گذار برای چنین ظنونی اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل كند یعنی مبنای حجیت چنین حكمی، “كاشف بودن ظن از واقع به طور نوعی” می باشد و البته شارع نیز این نوع ظن را در برخی موارد حجت دانسته است[۲] ولی اگر هیچ گونه دلیل و یا وجه راجح معتبری وجود نداشته و قاضی در مقام شك و تردید مطلق قرار گیرد، به اصولی تحت عنوان اصول عملیه و یا اصول عقلیه پناه می جوید كه عملاً تكلیف قاضی و اصحاب دعوی را مشخص می كنند یعنی موجب فیصله دعوی شده و بدین ترتیب دادرس را از حیرانی در می آورند. ما این دلایل به ترتیب از ضعیف به قوی به طور جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.

۱- اصول عملیه

بحث اصول عملیه یكی از مباحث مهم علم اصول فقه است كه مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان كتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممكن است مستند حكم قاضی یكی از اصول عملیه باشد كه هم به عنوان ادله حكمی و هم در شكل دلیل موضوعی كاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شك مطلق” است. یعنی در موقعی به این اصول استناد می‏شود كه امر دایر باشد بین دو مورد و هیچ یك از آن دو بر دیگری ترجیح یا غلبه نداشته باشد. در چنین صورتی، بنا به حكم عقل، یكی از دو وجه، بر وجه دیگر برگزیده می‏شود. از همین رو است كه به این اصول، اصول عقلیه می‏گویند زیرا مستند ترجیح یك طرف بر طرف دیگر، حكم عقل است. به این اصول، اصول عملیه نیز می‏گویند[۳] زیرا در مقام عمل ما را از شك و تردید می‏رهانند یعنی فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تكلیف مسایل قضایی را روشن می كنند[۴]. بنابراین، حكمی كه شارع در مورد تردید شخص نسبت به احكام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حكم ظاهری” و یا “حكم واقعی ثانوی” است نه “حكم واقعی اولی”. به هر حال، عمده این اصول كه مبنای حكم ظاهری قرار می گیرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخییر می‏باشند. البته اصول دیگری هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نیز وجود دارند كه مآلاً به یكی از این ۴ اصل برگشت می‏نمایند.

در موارد بسیاری قانونگذار ایران به این اصول تمسك نموده است.

ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عملیه را بر می شمریم و مجرای هر كدام را توضیح می دهیم.

اجمالاً اینكه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حكمی باشیم، و به اصطلاح فقهی مواجه با “عدم بیان” حكم بشویم، اصل برائت را جاری می كنیم. اگر چنانچه حالت سابقه ای برای حكم و یا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجرای اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالی به وجود تكلیف داشته باشیم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال یا احتیاط را جاری می كنیم. و دو اصل تساقط و تخییر نیز راه حل های متصور در مقام تعارض دو دلیل در فرض “عدم رحجان” یكی بر دیگری است.

الف- اصل برائت

اصل برائت یكی از اصول عملیه مهم است كه نه تنها قانونگذار ایران بلكه قانونگذار بین المللی[۵] نیز در موارد بسیاری به آن تمسك نموده است. بعضی از حقوقدانان اصل برائت و یا اماره برائت را لازمه آزادی های اساسی در جامعه دانسته اند[۶]. موارد استناد به این اصل هم در امور مدنی و هم در امور كیفری به چشم می خورد. در اصل ۳۷ قانون اساسی آمده است : اصل، برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبنای همین اصل، در اصل ۱۶۶ قانون اساسی دادگاه‌ها موظف به صدور احكام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی كه بر اساس آن حكم صادر شده، گردیده‌اند.

در امور مدنی در ماده ۱۹۷ آیین دادرسی مدنی جدید آمده است : اصل برائت است. بنابراین، اگر كسی مدعی حق یا دینی بر علیه دیگری باشد باید آن را اثبات كند.....

در امور كیفری، اصل بر برائت متهم است مگر اینكه دلیل قاطع بر مجرمیت وی موجود باشد. لذا برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، در حقوق مدنی و تجارت به این شدت وجود ندارد زیرا در امور كیفری، حیثیت، آزادی و چه بسا جان افراد مورد تهدید واقع می شود و یك دلیل غیر موجه می تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناكی را از مجازات برهاند. در این رابطه، اصل ۳۷ قانون اساسی مقرر می دارد : اصل برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانین بین المللی كه به نحوی از اصل برائت سخن به میان می آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با این حساب، برائت در امور كیفری بیشتر به اماره شبیه است و در حقوق فرانسه نیز تحت همین عنوان از آن یاد می‌شود[۷]. در حالی كه در حقوق ما بدون وجود تفاوت بین امور كیفری و امور مدنی در هر دو مورد نوعی اصل عملی محسوب گردیده است. در فرانسه نیز برخی حقوقدانان آن را یك اصل كلی دادرسی دانسته [۸] و عده ای آن را یك اماره قانونی واقعی قلمداد نموده‌اند[۹].

البته، به نظر می‌رسد اصل برائت در امور مدنی و امور كیفری یكسان اجرا نشود. در امور مدنی در صورتی كه علم اجمالی به وجود تكلیف، مجرای اصل برائت نیست در حالی كه در امور كیفری این اصل در تمامی مراحل آئین دادرسی حاكم است. در امور كیفری مجرم چه در حال ارتكاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگیر شود و جرم نیز هر چقدر بزرگ باشد باید به گونه ای با وی عمل شود كه اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ایراد باشد[۱۰] البته مشروط بر اینكه اماره مجرمیتی، بار اثبات دلیل را بر عهده مجرم نیاندازد.

ب - اصل استصحاب

اصل استصحاب نیز موضوع مواد بسیاری در قوانین موضوعه كشور ماست. مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ (آ. د. ك. جدید) در مورد كسی كه فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولی تردید داریم آیا عدالت سابقه وی عود نموده یا خیر، مقتضی تمسك به اصل استصحاب این است كه تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نشود. همچنین در ماده ۱۹۸(آ. د. م. جدید) آمده است در صورتی كه حق یا دینی بر عهده كسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. بعضی از اصولیون برای استصحاب ارزش بالاتری نسبت به اصل قائل شده اند. آنها می گویند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است یعنی مقامی بالاتر از اصل و پایین تر از اماره دارد. شاید علت چنین قولی، ظنی است كه در بقاء ما كان نسبت به زوال آن وجود دارد. ایجاد یك وضعیت جدید دلیل لازم دارد. حادث, علت می خواهد.

ج- اصل عدم

اصل عدم یا استصحاب عدمی یكی از مصادیق همان اصل استصحاب است كه در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نیز جایگاه به سزایی دارد. مبنای تمسك به این اصل این است كه همه چیز از عدم بوجود آمده است لذا برای اثبات وجود چیزی باید دلیل اقامه كرد. قاعده معروف البیه علی المدعی و الیمین علی من انكر نیز از همین قاعده مهم اخذ شده است. این قاعده بطور موجز در ماده ۱۲۸۵ (ق. م.) آمده كه می گوید : هر كس مدعی حقی باشد، باید آن را اثبات كند ...

مثال دیگر برای اصل عدم، ماده ۸۷۶ (ق. م.) است كه می گوید : با شك در حیات حین ولادت، حكم وراثت نمی‌شود. دلیل عدم حكم به وراثت این است كه در اصل تحقق شرط وراثت كه حیات طفل باشد، تردید وارد شده است. بنابراین، حالت متیقن سابقی وجود ندارد كه بتوان استصحاب را جاری نمود.

لازم به گفتن است كه متعلق اصل عدم، باید امری وجودی باشد یعنی نمی‏‏توان متعلق آن از امور عدمی مثل جهل قرار داد. لذا نمی‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلكه باید گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتیجه هر دو یكی بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوری كه اماره علم نیز ممكن است اما امری كه خود عدمی است، نمی‏تواند متعلق اصل عدم قرار گیرد. مثلاً در باب خیارات گفته شده ذی الخیار باید عالم به حق فسخ و همچنین عالم به فوریت آن باشد حال اگر شخصی مثلاً در عقد نكاح مدعی شود پس از گذشت چندین سال من جاهل بودم به اینكه عنن موجبی برای تمسك كه فسخ نكاح است، نمی توان به اصل عدم جهل تمسك نمود بلكه اگر هم تمسك به اصل عدم در مثال فوق صحیح باشد، باید اصل عدم علم باشد و مقتضی آن این است كه سخن مدعی جهل به حق اعمال خیار، مقدم داشته شود.

ما سخن از باب اصل را به همین جا خاتمه می دهیم و برای توضیحات بیشتر دانشجویان عزیز را به كتاب مبانی استنباط حقوق اسلامی آقای دكتر ابوالحسن محمدی، گفتار نهم ارجاع می‌دهیم.

۲- امارات

دومین قالب برای مستندات حكمی و موضوعی قاضی، امارات می باشند. وفق قانون مدنی، امارات بر دو نوعند : امارات قانونی و امارات قضایی. اماره از حیث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زیرا مبنای اماره، غلبه است. یعنی یكی از دو وجه غالب، می‏باشد. در علم فقه، به دلیل، اماره اطلاق می‏گردد ولی اماره ای كه در بحث ادله اثبات دعوا در ردیف دلایل بشمار آمده، دلیل شرعی به معنای خاص نیست، بلكه یك نوع پیش فرض قانونی است.

در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داریم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معنای “پیش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معنای “پیش فرض قانونی” است.

قبل از بیان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر می‏شویم :

هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دلیل، بكار می‏روند (الاصلُ دلیلٌ حیثُ ما لا دلیل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتی مورد نظر قانونگذار می‏باشد و امید اصابت به واقع، انگیزه او قرار می‏گیرد.

اما وجوه افتراق اصل و اماره چیست؟

علی رغم اینكه در بین دلایل اثبات دعوا، اماره كمترین دلالت را بر واقع دارد ولی بر اصل عملی مقدم است. در حقیقت، حكمی كه از راه اماره بدست می‏آید، حكمی واقعی است و احتمال اصابت آن به واقع بیشتر است در حالی كه حكمی كه از راه اصل بدست می‏آید، حكمی ظاهری است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعیف تر از اماره قرار دارد. یعنی در صورتی كه اماره ای قائم شود موضوع اصول عملی را بر می‌دارد زیرا در صورت قیام ظن معتبر مجالی برای مورد ”احتمال عقاب” كه موضوع اصل اشتغال است و یا “عدم بیان” كه موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” كه موضوع تخییر است، باقی نمی ماند[۱۱].

تفاوت دیگر اصل و اماره این است كه گسترش آثار حكمی كه از اجرای اصل به دست می‏آید، به دلایل و آثار عقلیه، مورد تردید فقهای متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دلیل لُبی است و اطلاق ندارد. لوازم عقلی عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شیخ انصاری مورد بررسی قرار گرفته است كه به نظر می‏رسد برای اولین بار این بحث در حوزه اندیشه علم اصول وارد شده باشد. بر این مبنا، اصل نمی‏تواند آثار و لوازم عقلی حكمی كه از این طریق ثابت می‏شود را ثابت كند در حالی كه بر مبنای اماره می‏توان حكم را به لوازم عقلی(و بعضاً عرفی) نیز سرایت داد. به اصطلاح عامیانه، اصل سمبه پرزوری نیست. البته مثال هایی كه در فقه در این خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلی محض، با آثار و لوازم شرعی آمیخته شده است.

مثال

اگر بر مبنای اصل عدم، حیات مردی استصحاب شود، نمی‏توان اگر زوجه این مرد در این مدت، مرتكب زنایی شده باشد، آن زنا را زنای محصنه تلقی نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضیح می دهیم :

اگر دو نفر كه رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاریخ وفات یكی معین باشد، مقتضی تمسك به اصل عدم، این است كه بگوییم كسی كه تاریخ وفات وی مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما این امر یك لازمه عقلی دارد و آن اینكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. این نتیجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلی “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازمه عقلی، اثری از آثار را نمی توانیم مترتب نماییم و لذا اگر زن كسی كه تاریخ وفات او مجهول است در مدتی كه حیات وی استصحاب می شود مرتكب زنایی شده باشد، این زنا زنای محصنه نیست. حداكثر چیزی كه از اصل عدم(وفات) عاید می شود این است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. یعنی اصل استصحاب عدمی فقط تكلیف حیات فرد مجهول الوفات را تا تاریخ وفات شخص معلوم الوفات معین می نماید ولی نسبت به بعد از آن تاریخ هر چند می تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولی بنا به این اصل، دلالتی ندارد. بنابراین هر چند شكی نیست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرایط احصان را دارد ولی بنا به عدم حجیت اصل مثبت نمی توان اثر شرعی رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار می گردد را در این مثال مترتب بدانیم.

مثال دوم

اگر كسی چیزی را در زمانی خریده باشد، و سپس قیمت آن جنس كاهش پیدا كرده، اما تاریخ وقوع عقد معلوم نباشد و خریدار بخواهد با تمسك به خیار غبن، عقد را فسخ نماید. در این مثال در اصل وقوع كاهش قیمت و همچنین در زمان آن، بین مشتری و فروشنده، اختلافی نیست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از این نظر كه آیا تاریخ وقوع عقد قبل از تاریخ كاهش قیمت بوده یا بعد از آن؟ مغبون مدعی شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قیمت بوده و از این رو حق خیار غبن را برای خود ثابت بداند ولی غابن مدعی باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قیمت بوده، و لذا برای مغبون خیار غبن وجود ندارد.

راه حل در چنین موردی كه تاریخ یكی از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتیجه تمسك به این اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم یا استصحاب عدمی می‏گوییم حادثه ای كه تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه ای كه تاریخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نیافتاده بوده است. یعنی در مثال فوق، جریان اصل عدم، مقتضی این است كه بگوییم “عقد” كه تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قیمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگردیده بوده است اما اینكه عقد بر جنس “قیمت كاهش یافته” واقع شده باشد، این لازمه عقلی تمسك به این اصل است كه با اصل عدم ثابت نمی‏شود. یعنی اینكه اگر عقد قبل از كاهش قیمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، این، لازمه عقلی است. یعنی عقل اقتضاء می‏كند كه اگر عقد قبل از تغییر پیدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغییر قیمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازم عقلی اثری از آثار را مترتب نخواهیم نمود.

وفق قانون مدنی در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قیمت بوده باشد، خیار غبن وجود ندارد زیرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حین معامله می باشد. اگر در زمانی كه مشتری اقدام به خرید نموده قیمت هنوز كاهش پیدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قیمت پایین آمده باشد، دیگر مشتری نمی تواند با استناد به خیار غبن عقد را فسخ نماید ولی اگر اول كاهش قیمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گردیده باشد، در حقیقت عقد بر جنس قیمت كاهش یافته واقع شده و لذا در این صورت، خیار غبن برای وی ثابت است.

به هر حال، با استصحاب فقط ثابت می شود كه در زمان كاهش قیمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولی اینكه بعدا واقع شده لازمه عقلی قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت می گوید بر این لازم عقلی اثری از آثار شرعی مترتب نیست یعنی اگر لازمه تمسك به این اثر عقلی این باشد كه بگوییم خیار غبن برای مشتری ثابت است، نمی توان خیار غبن را برای وی ثابت دانست. این لازم، لازمه عقلی است و شیخ انصاری در تنبیه ششم از كتاب رسائل خود می‏گوید : اصل مثبت حجت نیست.

نتیجه اینكه اگر بر سر اصل تغییر قیمت و تاریخ آن اتفاق داشته باشند، با اینكه اصل عدم تقدم عقد بر تغییر كه به نفع مغبون تمام می‏شود، باید حاكم باشد ولی وقتی به نفع مغبون تمام می‏شود كه ما لازم عقلی آن را نیز با اصل بتوانیم ثابت كنیم. اینكه عقد بعد از تغییر حاصل شده است، این حكم عقل و لازم عقلی است و با استصحاب، نمی‏توان لوازم عقلی را اثبات كرد. بنابراین، مغبون نمی‏تواند خیار غبن داشته باشد، یعنی اگر عقدی واقع شد و ندانیم آیا به واسطه خیار غبن قابل انحلال است یا نه، اصاله اللزوم كه نوعی اماره است حاكم می‏باشد.

البته، ذكر این نكته لازم است كه عده ای از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ایشان می‏توان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلی و عرفی نیز سرایت داد. از نظر ایشان، حجیت استصحاب نه به خاطر این است كه یكی از كنكاش های عقلی بشمار می‌رود بلكه به خاطر این است كه خود شارع آن را مستقیماً دلیل استنباط قرار داده است. البته، بر نویسنده نیز هنوز وجه استدلال شیخ انصاری مبنی بر عدم حجیت اصل مثبت مكشوف نشده است زیرا حتی اگر مستند اصول عملیه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نباید به لوازم عقلی آن نیز سرایت پیدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقیم از اصل استصحاب با نتایج عقلی حاصل از آن چیست؟

بد نیست یادآوری نماییم قانون مدنی نیز بر خلاف شیخ انصاری در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. این ماده می گوید : اگر اشخاصی كه بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یكی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می‌برد. در این ماده، ارث بردن كه یك حكم شرعی است بر لازم عقلی تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زیرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم می شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولی لازم عقلی “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر این “بعداً مرده است”، حكمی و اثری از آثار شرعیه قاعدتاً نباید مترتب شود و لذا نباید شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانیم ولی قانون مدنی در این مثال این ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.

آیا اصولی مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملی هستند یا امارات؟

با توجه به تفاوت های اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلی آن، بایستی تكلیف اصولی مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معین نمود.

در خصوص ماهیت این اصول اختلاف شده است گروهی آن ها را اصل عملی دانسته و عده ای اماره. به نظر می‏رسد كه این اصول از اطلاقات ادله شرعیه بدست آمده باشند از این رو، دلالت بیشتری بر واقع دارند لذا بیشتر به اماره شبیهند تا اصل عملی. بنابراین، در مقام تعارض این اصول با اصول عملیه به معنای اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته می‏شود. بنابراین، اگر مقتضی تمسك به استصحاب، بطلان عقدی شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به این اصل از قدرت بیشتری برخوردار است و برای بطلان نمی توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دلیل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحیح است. مثلا اگر پس از ایقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد دیگری شك شود كه آیا زوج اول رجوع در عده نمود یا نه، نمی توان با استصحاب بقاء رابطه زوجیت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.

البته, قانون مدنی در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبیر بجای واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوری كه بعضاً بجای این واژه, كلمه “دلیل” را بكار برده است. مثلاً در ماده ۳۵ این قانون آمده است تصرف بعنوان مالكیت دلیل مالكیت است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. شكی نیست كه تصرف، اماره بر مالكیت است یعنی تا زمانی كه دلیل مخالف آن موجود نباشد، دلیل بر مالكیت محسوب است. شاهد این مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك یا ناقل قانونی را دلیل مالكیت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصریح كرده كه اگر مالكیت سابق فرد دیگری محرز باشد، تصرف لاحق (بعدی) متصرف جدید نمی تواند مالكیت متصرف سابق را زیر سئوال ببرد.

معاینه محل و تحقیق محلی و كارشناسی چه ماهیتی دارند؟

قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۲۴۸ از معاینه محل و تحقیق محلی به صورت یك جا به عنوان دلایل دیگر اثبات دعوی نام برده است. بنابراین، ممكن است یكی از طرفین برای اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلی استناد نماید (رای شماره ۳۳۰/۸-۲۹/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم دیوان عالی كشور. كه در این مورد دادگاه باید وفق ماده ۲۴۹ (آ. د. م. جدید) قرار تحقیق از مطلعان را صادر نماید. البته، اگر تحقیق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پیدا نكند، می تواند وفق ماده ۲۵۵ (آ. د. م. جدید)، اطلاعات حاصله از تحقیق و معاینه محل در قالب امارات قضایی مطرح باشند كه ممكن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حكم قاضی باشند. اعتبار نظر كارشناس هم در همین چهار چوب مورد لحاظ قرار می گیرد. اشكالی كه در حجیت نظر كارشناس از جهت عدم الحاق وی به شاهد وجود دارد این است كه مستند نظر شاهد باید امور حسی باشد یعنی شاهد بگوید دیدم شنیدم حس كردم و امثال آن در حالی كه كارشناس از استنتاج های عقلی و سایر مدارك و شواهد، پی به امری می برد و عقل خود را در چنین استنتاجی دخیل می دهد. به هر حال، اگر نظر كارشناس در قالب شهادت شهود حجیت نداشته باشد، حداقل می تواند به نوعی اماره قضایی قلمداد شود كه اعتبار آن بسته به نظر قاضی است. بخاطر همین است كه در ماده ۲۶۵ آمده در صورتی كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.

همانطور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پیروز میدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هایی مسئله را روشن تر خواهیم نمود. البته ذكر این نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانونی را در مقام تعارض با اصل مقدم می شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت می دانند نه ظاهر حال را ولی ما معتقدیم كه امارات قضایی كه از آن جمله ظاهر حال می باشد، نیز در صورتی كه برای قاضی مفید ظن قریب به علم یا به قول شیخ انصاری “ظن متآخم به علم” باشند، می توانند مستند حكم قاضی قرار گیرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پیروز میدان باشند یعنی اصل را از حجیت و اعتبار ساقط نمایند.

چند مثال برای موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل

مثال اول

یكی از مواردی كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خیار غبن است. در این نوع خیار، یكی از دلایل سقوط خیار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدنی، علم مغبون به قیمت واقعی مورد معامله می‏باشد. حال اگر در مورد علم مغبون و یا عدم علم وی بین غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر این است كه مغبون مدعی است و باید عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً باید مقدم داشته شود. ولی این حكم در جایی كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه ای نباشد، صادق نیست. یعنی اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلی خریده است، قیمت منزل های مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) می‏گردد و لذا مقدم داشته می‏شود زیرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسی كه سخن وی موافق ظاهر است، مقدم است. از این رو، در مثال فوق، وظیفه اثبات علم مغبون به قیمت واقعی، به عهده غابن است.

بر این اساس، اگر مغبون اهل خبره یا به اصطلاح شخص حرفه ای بود، دیگر او منكر محسوب نمی‏شود، بلكه همان عنوان مدعی را دارد كه باید برای صحت ادعای خود دلیل بیاورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قیمت واقعی است. لذا باید برای اینكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دلیل بیاورد. یعنی بار اثبات دلیل به عهده كسی قرار می‏گیرد كه مدعی علم طرف مقابل به قیمت است چون این فرد به دلیل اینكه قولش مخالف ظاهر است، مدعی محسوب می‏گردد نه منكر. ادعای عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته می‏شود. حالا كه مدعی محسوب شد، باز می‏توان قائل شد كه او بایستی قسم بخورد چون در بحث قسم خواهیم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بینه نیز ممكن نباشد، قسم به مدعی برگشت داده می‏شود. زیرا منكر (غابن) نمی‏تواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زیرا قسم خوردن بر امر قلبی دیگری، نمی‏تواند منطقی باشد. حال كه اقامه بینه ممكن نیست، باید بگوییم در اینجا مدعی باید قسم بخورد.[۱۲]

این حكم، مفاد یك حكم استثنایی است. یعنی با ارجاع قسم به مدعی به دلیل موافق بودن قول وی با ظاهر، تمامی احكام مدعی بودن را در خصوص وی جاری نمی‏شود. لذا قول وی در هنگامی كه از ارائه دلیل عاجز می‏ماند، مقدم داشته نمی‏شود یعنی اگر موردی را نتوانست به مدد دلایل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانیت مدعی داده نمی‏شود (اثر این حكم فقط در ارجاع قسم به دیگری است و به تبدیل بار دلیل محدود می‏شود).

- مثال دوم

تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر می‏دارد :

پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه كارهایی كه شرعاً بعهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‏نماید. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‏شود. در غیر این صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود :

الف- چنانچه زوجه كارهایی را كه شرعاً بعهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم می‏نماید.

ب- در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترك و نوع كارهایی كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نِحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.

یكی از مشكلاتی كه معمولاً در این مورد بروز می‏كند، اثبات عدم پرداخت نفقه می‏باشد و اینكه بار دلیل بر عهده كیست؟ یعنی اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتی می‏تواند از دادگاه نفقه ایام گذشته خود را نیز درخواست نماید، ولی اثبات این امر بسادگی ممكن نیست زیرا معمولاً هنگامی كه زن و شوهر زیر یك سقف زندگی می‏كنند همان طور كه احیاناً تمكین نكردن زوجه قابل اثبات نیست، پرداخت نكردن نفقه نیز قابل اثبات نمی‏باشد. لذا این امر باید توسط مدعی عدم پرداخت با تمسك به دلایل متقن ثابت شود. مثلاً اینكه علی رغم میل زن به ادامه زندگی مشترك، مرد حاضر به پذیرش وی در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نیز خودداری نماید. البته درصورت بیكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سریع تر به نتیجه می‏رسد زیرا بیكار بودن وی اماره ای بر عدم پرداخت نفقه تلقی می‏گردد.

به هرحال، عده ای از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعی شود نفقه زوجه را به تدریج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضی این است كه قائل شویم در اینجا مدعی، شوهر است اما با این وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگی مشترك و آرامی را گذرانده باشند، ظاهر حكم می‏كند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعی بشمار می‏آید و باید خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهری ناشی از اجرای اصل حكومت می‏كند[۱۳].

۳- دلیل به معنای اخص

از آنجایی‏كه بسیاری از دلایـل ارزشی در حد موید دارند نه در حد دلیل، ما از دلیل به معنای اخص تحت عنوان بینه یاد می‏كنیم. در بحث‌های فقهی وقتی بخواهند یك مسئـله را بررسی كنند، گاهی اوقات از تعبیر یُویّدُهُ استفاده می‏كنند. فرق بین موید و دلیل این است كه موید بار اثباتی اش كمتر از دلیل است. دلیل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زیر سئوال می‏برد ولی در موید اگر مقداری هم خدشه باشد، به جایی برخورد پیدا نمی‏كند چون در جهت تایید مطلب اساسی است یعنی بعد از اینكه اصل مطلب توسط دلیل اثبات شد، آن موقع نوبت به موید می‏رسد تا مطلب محكم‌تر شود. دلیل در معنای اخص، شامل اقرار و شهادت شهود می‏‏باشد. از آنجا كه فقهای اسلام اسناد كتبی را مورد جعل و تردید می‏دانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقیات در جامعه‌ای بی رنگ شد، شهادت شهود و حتی سوگند نیز نمی‏توانند دلایل قاطعی بر اثبات دعوا باشند ولی به هر حال در فقه، اسناد رسمی در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر كننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محكمی به حساب نیامده است. قسم نیز در بین ادله، از جایگاه بالایی برخوردار نیست.

در هر صورت، قانون گذار با علم به اینكه حكمی كه مستند آن اقرار باشد، بیشترین احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده ۲۰۲(آ. د. م. جدید)، اعتبار خاصی برای آن قائل شده است. یعنی با آمدن اقرار در امور مدنی مجالی برای سایر ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقی نمی ماند. ولی در هر حال، حكم مبتنی بر اقرار نیز می‏تواند مصیب به واقع نباشد كه موارد اقرار مبتنی بر غلط یا اشتباه را بعداً متذكّر خواهیم شد.

تعارض ادله(بمعنای عام)

قاعده كلی در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر این، اگر دو استصحاب و یا دو اماره و یا دو دلیل به معنای اخص با هم تعارض نمودند و هیچ وجه رجحان یا مرجحی برای یكی نسبت به دیگری وجود نداشت، هر دو اصل یا اماره و یا دلیل با هم تساقط می كنند مگر اینكه از یك رتبه نباشند. البته عده ای در باب تعارض ادله به تخییر قائل شده اند بر اساس همین نظر، در فقه در باب تعارض بین ادله مبتنی بر وجوب نماز جمعه و ادله مبنی بر حرمت آن قائل به اختیار مكلف شده اند كه بجای نماز ظهر و نماز جمعه به اختیار خود هر كدام را خواست بجا آورد.

تعارض دو اصل

در مواردی كه بین دو اصل تعارض پیش می آید مثلاً در جایی كه دو نفر كه بین آنها رابطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاریخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتیجه این می شود كه هیچ كدام از دیگری ارث نبرد. استصحاب حیات یكی بر حیات دیگری با استصحاب حیات آن دیگری بر این یكی، تعارض نموده و می گوییم كه هیچ كدام از دیگری ارث نمی برد(ماده ۸۷۳ ق. م.). اما اگر یكی از این دو استصحاب، استصحاب سببی باشد بر استصحاب مسببی مقدم است. برای توضیح مطلب دو مثال كه هر دو از فقه گرفته شده را می‌آوریم.

مثال اول

اگر حوض آبی داشته باشیم كه قطعاً بدانیم آب آن به اندازه كر است و سپس چند سطل آب از آن برداریم و آن گاه با آب حوض (كم شده) چیز نجسی را بشوییم و بعد شك كنیم كه آیا آن چیز نجس، پاك شد یا خیر؟ در اینجا دو استصحاب داریم كه اولی استصحاب كر بودن آب حوض است و استصحاب دیگر استصحاب نجاست آن چیز نجس. این دو استصحاب با همدیگر معارض نیستند زیرا از یك رتبه نمی‌باشند یعنی استصحاب كر بودن آب مجالی برای استصحاب دوم –كه استصحاب نجاست دست است- باقی نمی‌گذارد. یعنی مرتبه استصحاب اول(كر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[۱۴].

مثال دوم كه شاهد مثال های بسیار در علم حقوق هم دارد

اگر كسی به دیگری وكالت دهد كه منزلش را بفروشد و آنگاه موكل وكیل را عزل نماید. وكیل مدعی شود كه در مدتی كه هنوز او را عزل ننموده و یا خبر عزل به وی نرسیده، به مفاد وكالت خود عمل نموده ولی موكل مدعی شود قبل از انجام مفاد وكالت و فروش منزل وی، وكیل را از وكالت خود، عزل نموده است. در اینجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وكالت وكیل و دیگری استصحاب بقای مالكیت موكل بر منزل. اگر دقت كنیم این دو استصحاب نمی توانند معارض همدیگر باشند زیرا استصحاب بقای وكالت وكیل مجالی برای استصحاب ملكیت موكل بر منزل باقی نمی گذارد یعنی استصحاب دوم در مرحله ای موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببی و به استصحاب اول، استصحاب سببی می‌گویند. بنابراین، با جریان استصحاب اول می گوییم معامله وكیل بر منزل درست بوده است و ادعای موكل، مسموع نیست.

تعارض دو اماره

اصل در تعارض دو اماره در جایی كه از یك درجه باشند و درجه ظنیت و اصابت به واقع آنها بطور مساوی باشد، تساقط است یعنی هر دو اماره ساقط و از اعتبار می افتند. بنابراین، اگر دو اماره قانونی و یا دو اماره قضایی با یكدیگر متعارض شوند، هر دو ساقط می گردند. مثلا آیا ولی قهری می تواند مال مولی علیه خود را وثیقه دین خود قرار دهد؟ یعنی در جایی كه ولی قهری برای تضمین دین خود بخواهد مال مولی علیه را به ولایت از سوی فرزند خود به وثیقه گذارد در اینجا هر چند ماده ۱۱۸۳(ق. م.) به ولی قهری اجازه تصرف در كلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه او را داده است و او را نماینده قهری مولی علیه تصور نموده است ولی این نمایندگی منوط به رعایت مصلحت مولی علیه است و هیچ نماینده ای حق استفاده از اختیار خود به زیان مولی علیه را ندارد وفق ماده ۶۶۷ (ق. م.) یعنی ظاهر حال چنین اقتضا می‌كند كه وی بر خلاف مصلحت مولی علیه عمل نمی كند ولی این ظهور در زمره امارات است و تا جایی اعتبار دارد كه طبیعت كار او به زیان مولی علیه نباشد[۱۵] یعنی در فرضی كه ولی قهری مال او را در معرض فروش و تملك طلبكار خود قرار می دهد، طبیعت عمل حقوقی، ظاهر یاد شده را از بین می‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتی درست است كه ولی قهری با دلیل در دادگاه ثابت كند كه رعایت مصلحت مولی علیه را نموده است. یعنی دو اماره با هم ساقط می شوند و باید به دلیل قطعی دیگری برای امكان تصرف ولی در مال مولی علیه، استناد كرد.

البته در بعضی از موارد قانونگذار بنا به مصالحی اجتماعی یكی از دو اماره را بر دیگری ترجیح داده است. مثلاً در جایی كه دو اماره فراش با هم تعارض نمایند، قانون گذار فراشی را كه فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده۱۱۶۰(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بیان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممكن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنكه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت كند.

اما اگر دو اماره قانونی و اماره قضایی با همدیگر تعارض نمایند، نظر اكثریت قریب به اتفاق حقوقدانان این است كه اماره قضایی مقدم می باشد. اما این نظر خالی از مسامحه نیست. زیرا اماره قانونی كه نه تنها مبنایی در غلبه و ظن نوعی دارد، بلكه این ظن نوعی مورد ملاحظه قانونگذار نیز قرار گرفته، و لذا نمی‌تواند بر اماره قضایی مرجوح باشد. بنابراین، اماره قضایی در صورتی بر اماره قانونی مقدم خواهد بود كه برای قاضی مفید علم باشد و اگر بتواند اماره قضایی برای قاضی مفید علم باشد و وجدان وی را اقناع كند، در آن صورت، حجیت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلكه بخاطر علمی است كه برای قاضی ایجاد می كند و اگر این طور باشد، علم قاضی در اینجا حجیت پیدا كرده كه شكی در آن نداریم و اصولاً اگر علم قاضی ملاك باشد، عنوان اماره بر آن صادق نیست بلكه خود دلیل است كه در مرحله ای بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضی و امارات اشاره ای دیگر به این مطلب خواهیم داشت. مثلا بی‌گناهی افراد كه به نظر ما یك نوع اماره قانونی است در تعارض با اماره مجرمیت قرار گیرد، اماره بی گناهی مقدم داشته می‌شود مگر اینكه اماره مجرمیت برای قاضی مفید علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، باید در نظر داشت كه هر اماره ای حجیت ندارد بلكه اماره‌ای كه در نظر عموم مردم و به طور نوعی دال بر امری باشد حجیت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمی‌تواند اماره‌ای بر مجرمیت وی باشد به قول آقای ژان كربونیه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگویند ,“برج های كلیسای نتر دام را تو دزدیده ای، من فرار خواهم كرد“!

تعارض دو دلیل

در باب تعارض دو دلیل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دلیل، تا آنجا كه ممكن است باید پرهیز نمود یعنی باید حتی الامكان در مقام جمع آنها بر آمد زیرا كه الجمع مهما امكن اولی من الطرح. بنابراین، اگر دو سری شاهد بر امری شهادت دادند كه با حفظ اعتبار هر كدام، كاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دلیلیت می افتند. یا اگر دو سند كتبی هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله ای بر عین واحد نمودند، و تاریخ تنظیم یكی نسبت به دیگری مقدم نبود، هر دو از اعتبار می افتند و باید برای اثبات متعلق سند به دلایل دیگر رجوع نمود. همچنین در صورتی كه دو نفر اقرار به نسب طفلی نمودند چنین اقرارهایی به دلیل تعارض با یكدیگر از اعتبار ساقط می شوند. این است كه در ماده ۱۲۷۳ (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغیر را، نبودن منازع دانسته است.

منبع